本文作者:ziyue

千万不要当挂名监事

ziyue 06-30 614 抢沙发
千万不要当挂名监事
摘要: 太长不看版:1.帮助他人在公司挂职监事、董事等职位,存在“任职容易离职难”的巨大风险。2.无论是发送律师函、向工商局提出要求还是诉诸法院,都很难实现卸任监事的目的;3.最好的...

太长不看版:

挂名

1.帮助他人在公司挂职监事、董事等职位,存在“任职容易离职难”的巨大风险。

2.无论是发送律师函、向工商局提出要求还是诉诸法院,都很难实现卸任监事的目的;

3.最好的风险规避方式:如无必要,不要轻易在公司中任职。

以下是正文,欢迎您的阅读。

案例来源

笔者近日接到一个咨询:

某甲的朋友某乙成立一家A创业公司,需要一批人手,在公司担任董事、监事及其他高级管理人员。由于公司初创,没有足够的人员可以安排任职。因此,某乙找到某甲,请求某甲帮忙在公司挂个职。

某甲出于对某乙的信任,同意帮忙挂职。但某甲并没有要求某乙提供任何报酬,也未实质参与A公司的实际经营。

后来,A公司的经营管理出现严重问题,某甲担心自己会受到牵连,于是正式向某乙和A公司提出,自己不再继续担任A公司的监事。但是,某乙和A公司都不予回应。

某甲问:如果某乙和A公司不同意,那么他有没有办法主动从公司卸任?

法律规定

A公司是一家有限责任公司。要回答这个问题,我们需要先理清《公司法》等有关的法律和司法解释中,对于有限责任公司监事任职到底是怎么规定的:

《公司法》

第五十一条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

第五十二条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。

监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

第一百四十六条 有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;

(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。

从这些相关的法律规定,我们可以得出以下几个结论:

从任职条件上看,法律规定中,以“负面清单”的方式列举不得担任公司监事的情形。换言之,只要没有出现第一百四十六条列举的情形,就可以在公司中担任监事;从监事人数上看,如果公司规模足够小,可以只设一名监事,不必然成立监事会;从任免机构上看,如果有多个监事的名额,则由职工大会选任不少于三分一的监事,其余监事由股东会任命;从任职期限上看,监事任期每届为三年,任期届满的,连选可以连任。更重要的是,如果监事中途离任,或者任期届满后,公司没有选出新的监事的,原来的监事还应当继续履行监事职务。从法律规定的内容上看,除了上述结论之外,现行的公司法并没有对监事离任做其他具体规定。

具体分析

得出了这些结论之后,我们回到某甲的咨询中来具体进行分析。

通常而言我们都能想到,如果某甲想要成功从公司卸任监事的职务,他可以尝试以下几种方式:

自己(或者委托律师)向公司正式发函,提出卸任的要求;请求工商局办理变更工商登记;向法院起诉,要求公司向工商局要求变更工商登记。那某甲是不是可以通过这三个方式中的某一个方式,来实现自己的诉求呢?

我们一个个来看。

首先,通过发函的方式要求公司变更登记。可以确定地说,无论是个人向公司发函,还是委托律师发送律师函,除了起到通知、宣告的作用之外,没有任何强制力。

这一点咱们都很清楚,无需多说。

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难律师函很有用,但在这种情况下起不到作用

其次,向工商局提出申请。

遗憾的是,这种方式同样无法达到某甲的目的。

因为作为公司的监事,对外而言,某甲并不能代表公司;对内而言,根据上述得出的结论3来看,某甲不是有权对监事进行的任免机构,无法做出自己卸任的有效决议。

因此,在没有合理、合法的依据的情况下,工商局根本不会理会某甲提出的诉求。

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难工商局也爱莫能助

最后,法院作为某甲最后的救济手段,如果某甲向法院提起诉讼,是否可行呢?

答案是,很可能也不行。

某甲一时间接受不了这个答案。于是,为了更好地为某甲提供法律意见,笔者决定“以案服人”。

笔者以本案的案由“请求变更公司登记纠纷”和关键法条的表述“监事任期届满未及时改选”为关键词,对全国公开的裁判文书进行检索。检索得出17篇高度匹配的既往判例。下面是对17个案例判决结果的可视化分析图表:

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难分析图一

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难分析图二

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难分析图三

通过对判例结果的可视化分析可知,在全部17个判决中,仅有“分析图一”中的2个案子呈现“全部/部分支持”,以及“分析图二”中的1个案子呈现“改判”。换言之,在17个与某甲诉求相似的案件中,仅有3个案子得到了法院的支持,胜率不足20%。

(注意:该17个案件中,部分案件因审理级别不同,本质上应同属于一个案件;但仍然可以从中看出各级法院对类似案件处理态度的趋同)

在北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初57186号案件中,法院认为:

由于宜合益公司仅设一名监事,因此,郑玉秋辞职必然导致该公司的监事人数低于法定人数,故虽然宜合益公司同意郑玉秋辞去监事职务,但是宜合益公司亦应当按照《公司章程》的规定,履行相应的程序,由股东决定改选监事。因此,在宜合益公司改选出的监事就任之前,郑玉秋仍然需要继续履行监事职务。现无证据证明宜合益公司已经改选监事,郑玉秋依据辞职报告和《离职证明》,请求法院判令宜合益公司变更工商登记,撤销郑玉秋在宜合益公司的监事职务登记,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

在广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终19072号案件中,法院认为:

由于监事聘任或解聘系股东会职权,故陈征要求股东郭群群、赵小花配合办理变更登记手续的诉讼请求,本院予以支持。须特别指出的是,依照《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款的规定,在公司改选出的监事就任前,陈征作为原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定履行监事职务。由于工商登记系工商行政部门的法定职权,陈征直接在本案中提出撤销相关工商登记的请求缺乏法律依据,本院不予支持。

骑虎难下:挂名任监事?任职容易离职难法官的态度不太一样,处理结果却趋同

在这两个颇具代表性的案件中,法院对于股东是否应当配合离职的监事办理变更手续的问题上,处理方式存在一定的区别。但是,对于监事辞职导致公司监事人数低于法定人数的问题上,法院均认为,只要公司没有完成新任监事的选任,原来的监事就应当继续履行监事职务。因而驳回起诉的监事要求公司进行变更登记的诉请。

那是否意味着,只要某甲要求公司及时选任新监事,某甲就可以卸任呢?

是,却也不是。

如果公司同意某甲的要求,重新选任监事,某甲自然可以顺利卸任;但是不要忘了,某甲就是因为公司不同意让其卸任,才要走到司法程序的,公司显然是不同意某甲卸任的。

而选任新的监事,又完全属于公司意思自治的范畴。无论是某甲还是法院,在现行法律框架下,都没有任何权利可以强制公司重新选任监事。

因此,某甲就卡在了进退两难,骑虎难下的尴尬局面。

后记

某甲的无奈,实际上早在其答应朋友的邀请、对公司毫无了解的情况下,就同意在公司挂职的时候,就已经注定了。

在现行法律框架下,某甲规避此类烦恼,最好的方式就是:除非有能力、有必要在公司中担任要职,并且了解公司的治理,否则不要轻易答应帮人挂职。

这个建议,同样也适用于将要帮他人挂职“法定代表人” “董事”的朋友们。

否则,无法卸任事小,公司非法经营、违规经营而导致的无法估量的民事责任、刑事责任,才是真正让人担心的“达摩克利斯之剑”。

我是陈焕律师。

办理过大量民商事案件,专业法律服务时长超过一万小时。

擅长复杂民商事诉讼服务、能够为您提供专业法律和涉税服务。

如果你有问题,请给我私信。

谢谢您的阅读。

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